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miércoles, julio 30, 2014

Condena al estado de Chile por aplicación de Ley Antiterrorista 

Cosas del Derecho Burgués Vigente:

Mientras aliancistas y Nueva Mayoría se lamentan de haber eliminado las presunciones de finalidad terrorista en la Ley 18.314 a fines del 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acaba de condenar al Estado de Chile por aplicar dicha versión de la Ley en el llamado "Caso lonkos".

Un extracto sobre Ley antiterrorista y principio de legalidad.

(El mundo frío, Corrupted).


1.            La Corte efectuará consideraciones sobre el contenido del principio de legalidad, con particular énfasis en la necesaria distinción entre los tipos penales ordinarios y los tipos penales de carácter terrorista, para luego pasar a pronunciarse sobre las alegaciones de violación de dicho principio por la tipificación de la Ley Antiterrorista, en lo que considere más pertinente para resolver el presente caso.

1.              El principio de legalidad en general y en relación con el tipo terrorista


2.            El principio de legalidad, según el cual “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable” (artículo 9 de la Convención Americana) constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática[1]. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor pues, de no ser así, las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este[2].

3.            La elaboración de tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales[3]. Es necesario que el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté delimitado de la manera más clara y precisa que sea posible[4], en forma expresa, precisa, taxativa y previa[5].

4.            Tratándose de la tipificación de delitos de carácter terrorista, el principio de legalidad impone una necesaria distinción entre dichos delitos y los tipos penales ordinarios, de forma que tanto cada persona como el juez penal cuenten con suficientes elementos jurídicos para prever si una conducta es sancionable bajo uno u otro tipo penal. Ello es particularmente importante en lo tocante a los delitos terroristas porque respecto de ellos suele preverse – como lo hace la Ley N° 18.314 – la imposición de penas privativas de libertad más graves y de penas accesorias e inhabilitaciones con efectos importantes respecto del ejercicio de otros derechos fundamentales. Adicionalmente, la investigación de delitos terroristas tiene consecuencias procesales que, en el caso de Chile, pueden comprender la restricción de determinados derechos en las etapas de investigación y juzgamiento[6].

5.            Existe consenso en el mundo, y en particular en el continente americano, respecto de “la amenaza que el terrorismo representa para los valores democráticos y para la paz y seguridad internacionales[, así como para …] el goce de los derechos y libertades fundamentales”[7]. El terrorismo es un fenómeno que pone en peligro los derechos y libertades de las personas que se encuentran bajo la jurisdicción de los Estados Partes en la Convención Americana. Por lo tanto, los artículos 1.1 y 2 de dicha Convención obligan a los Estados Partes a adoptar todas aquellas medidas que resulten adecuadas, necesarias y proporcionales para prevenir y, en su caso, investigar, juzgar y sancionar ese tipo de actos. Según la Convención Interamericana contra el Terrorismo, “la lucha contra el terrorismo debe realizarse con pleno respeto al derecho nacional e internacional, a los derechos humanos y a las instituciones democráticas, para preservar el estado de derecho, las libertades y los valores democráticos en el Hemisferio”[8].

6.            En particular, cuando los Estados adoptan las medidas necesarias para prevenir y sancionar el terrorismo tipificando como delitos las conductas de ese carácter, están obligados a respetar el principio de legalidad en los términos arriba señalados (supra párrs. 161 a 164). Varios órganos y expertos internacionales de la Organización de Naciones Unidas han puesto de relieve la necesidad de que las tipificaciones y definiciones internas relativas al terrorismo no sean formuladas de manera imprecisa que facilite interpretaciones amplias con las cuales se sancionen conductas que no tendrían la gravedad y naturaleza de ese tipo de delitos[9].

7.            Al rendir peritaje ante esta Corte, los expertos Scheinin y Andreu-Guzmán se refirieron tanto a la Resolución 1566 emitida por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en el 2004[10] como a la “definición modelo de terrorismo” desarrollada en el 2010 por Martin Scheinin como Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo y mantenida por Ben Emmerson, siguiente Relator en la materia[11]. Ambos expertos consideran que desarrollan estándares relevantes para evaluar las tipificaciones nacionales ya que permiten distinguir elementos mínimos o características que determinan las conductas graves que tengan un carácter terrorista[12].

8.             No obstante, dichos peritos y el perito Cancio Meliá[13] coincidieron en que en la normativa internacional no existe una definición de terrorismo completa, concisa y aceptada universalmente[14].

2.           Aplicación al caso concreto


9.             Para dirimir la controversia en el presente caso respecto de si a las ocho presuntas víctimas se les aplicó una ley (Ley N° 18.314) incompatible con el artículo 9 de la Convención, la Corte estima fundamental pronunciarse sobre las alegaciones relativas a que la presunción de la intención de “producir […] temor en la población en general” estipulada en el artículo 1 de dicha ley entrañaría la violación conjunta del principio de legalidad y de la presunción de inocencia.

10.         Tal como se expuso oportunamente (supra párr. 98), el artículo 1° de la Ley N° 18.314 regulaba lo relativo al elemento subjetivo del tipo de la siguiente forma:

Artículo 1°. – Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2°, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.

Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

2ª. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

[Énfasis añadido]

11.         Corresponde a la Corte determinar si la presunción legal del elemento subjetivo del tipo resaltada en dicho artículo 1, que establecía que “[s]e presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que const[ara] lo contrario”, cuando el delito se cometiera mediante el uso de los medios o artificios indicados (entre ellos “artificios explosivos o incendiarios”), entraña una violación al principio de legalidad y al principio de presunción de inocencia.

12.         La Corte reitera que la tipificación de delitos implica que la conducta incriminada esté delimitada de la manera más clara y precisa posible (supra párr. 162). En esa tipificación, la especial intención o finalidad de producir “temor en la población en general” es un elemento fundamental para distinguir la conducta de carácter terrorista de la que no lo es y sin el cual la conducta no sería típica. La Corte considera que la referida presunción de que existe tal intención cuando se dan determinados elementos objetivos (entre ellos “el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios”) es violatoria del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención, y asimismo de la presunción de inocencia prevista en el artículo 8.2 de la misma. El principio de presunción de inocencia, que según ha determinado la Corte constituye un fundamento de las garantías judiciales[15], implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa, y no del acusado, y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado[16]. La demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal[17].

13.         Al respecto, el Estado manifestó que con la reforma de la Ley N° 18.314 del año 2010 “se eliminó la presunción de la intención de causar temor” con el fin de “proteger el principio de presunción de inocencia […,] de modo que […] cualquier acusación de terrorismo debe ser probada por quien la plantee y no, como era antes de la modificación legal, en que los imputados de tales delitos debían desvirtuar la presunción de intención terrorista”. En similar sentido explicó tal reforma el testigo Acosta Sánchez, propuesto por Chile, quien indicó en la audiencia pública que esa presunción “compromet[ía en] buena medida el principio de culpabilidad”[18]. El perito Scheinin[19], propuesto por la Comisión, la FIDH y CEJIL, opinó en similar sentido, indicando que las presunciones en los tipos penales van en detrimento del acusado e invierten el razonamiento del tribunal en cuanto que todos los elementos del delito deben ser probados más allá de toda duda razonable. El perito Cancio Meliá, propuesto por CEJIL, consideró que esa presunción “imp[uso…] una extensión irrestricta del alcance de terrorismo, al […] invertir la carga de la prueba, y fijar el […] principio de que cualquier conducta realizada con un artefacto incendiario […] se consideraba, en principio, terrorista”, lo que, en su opinión, es “completamente incompatible no sólo con el principio de legalidad[,] (pues hace […] imprevisible cuando se estimaría que ‘consta lo contrario’, es decir, la ausencia de la finalidad [de producir temor]), sino también con los más elementales postulados del debido proceso”[20]. Asimismo, el perito Andreu-Guzmán, propuesto por la FIDH, indicó que la presunción del artículo 1 de la Ley N° 18.314 “riñ[e] con el principio de presunción de inocencia, toda vez que da por probado prima facie el dolo específico por el simple hecho del uso de ciertos métodos o armas”, y que es “un claro y bien anclado principio del derecho penal contemporáneo que el dolo, y a fortiori, el dolo específico[,] es un elemento de la conducta ilícita que debe ser probado y no puede presumirse”. Además, precisó que “la redacción del artículo 1 al establecer presunciones de la intencionalidad (dolo específico) pone la carga de la prueba en el acusado de demostrar que no tenía tal intención”[21].

14.         La consagración legal de dicha presunción podía condicionar la lógica de análisis con la que los tribunales internos se aproximaban a confirmar en las causas penales la existencia de la intención. La Corte considera acreditado que tal presunción del elemento subjetivo del tipo terrorista fue aplicada en las sentencias que determinaron la responsabilidad penal de las ocho presuntas víctimas de este caso: a) para condenar a los señores Norín Catrimán y Pichún como autores del delito de amenaza de incendio terrorista (supra párr. 116); b) para condenar a los señores Millacheo Licán, Huenchunao Mariñán, los hermanos Marileo Saravia y la señora Troncoso Robles como autores del delito de incendio terrorista (supra párr. 128), y c) para condenar al señor Ancalaf Llaupe como autor de la conducta terrorista de “[c]olocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo, o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos”, por hechos en que, después de obligar a descender de un camión a su conductor, fue lanzado un “mechero encendido” al referido vehículo (supra párr. 149).

15.         En consecuencia, la Corte concluye que la aplicación de la presunción de intención terrorista respecto de los señores Segundo Aniceto Norín Catrimán, Pascual Huentequeo Pichún Paillalao, Florencio Jaime Marileo Saravia, José Benicio Huenchunao Mariñán, Juan Patricio Marileo Saravia, Juan Ciriaco Millacheo Licán, Patricia Roxana Troncoso Robles y Víctor Manuel Ancalaf Llaupe vulneró el principio de legalidad y el derecho a la presunción de inocencia, previstos en los artículos 9 y 8.2 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar y garantizar los derechos, establecida en el artículo 1.1 de ese tratado.



[1]         Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 107, y Caso Mohamed Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C No. 255, párr. 130.
[2]         Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 106, y Caso Mohamed Vs. Argentina, párr. 131.
[3]         Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 121, y Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241, párr. 105.
[4]         Cfr. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 90, y Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, párr. 61.
[5]         Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, párr. 63, y Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, párr. 61.
[6]         Artículos 3, 3 bis, 5, 11, 13, 15, 16 y 21 de la Ley No. 18.314 que “determina conductas terroristas y fija su penalidad” Cfr. Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 1984 (expediente de anexos al Informe de Fondo 176/10, anexo 1, folios 5 a 11, expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos de CEJIL, anexo B 1.1, folios 1740 a 1746, expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos de la FIDH, anexo 27, folios 817 a 823, y anexos al escrito de contestación del Estado, anexo 3, folios 84 a 87); Ley N° 19.027 de 24 de enero 1991 que “[m]odifica la Ley N°18.314, que determina conductas terroristas y su penalidad” (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos de la FIDH, anexo 29, folios 825 a 827);declaraciones rendidas ante fedatario público (affidávit) el 21 de mayo de 2013 por el perito Manuel Cancio Meliá, y el 27 de mayo de 2013 por el perito Federico Andreu-Guzmán (expediente de declaraciones de presuntas víctimas, testigos y peritos, folios 158 a165, y 621 a 624).
[7]         Cfr. Convención Interamericana contra el Terrorismo, AG/RES. 1840 (XXXII-O/02), aprobada en el primera sesión plenaria celebrada el 3 de junio de 2002, párrafos segundo y sexto del preámbulo. Disponible en: http://www.oas.org/xxxiiga/espanol/documentos/docs_esp/agres1840_02.htm
[8]         Cfr. Convención Interamericana contra el Terrorismo, AG/RES. 1840 (XXXII-O/02), aprobada en el primera sesión plenaria celebrada el 3 de junio de 2002, párrafo octavo del preámbulo.
[9]         Cfr. UN Doc. CCPR/C/CHL/C0/5, 17 de abril de 2007, Comité de Derechos Humanos, Examen de los Informes presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 40 del Pacto, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Chile, párr. 7 (expediente de anexos al Informe de Fondo 176/10, anexo 8, folios 310 a 315), y UN Doc. A/HRC/6/17/Add.1, 28 de noviembre de 2007, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin, Adición, párr. 20 (expediente de anexos al Informe de Fondo 176/10, anexo 10, folios 369 a 373).
[10]        La Resolución 1566 (2004) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, de 8 de octubre de 2004, en su párrafo 3,
Recuerda que los actos criminales, inclusive contra civiles, cometidos con la intención de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes con el propósito de provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en determinada persona, intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo, que constituyen delitos definidos en los convenios, las convenciones y los protocolos internacionales relativos al terrorismo y comprendidos en su ámbito, no admiten justificación en circunstancia alguna por consideraciones de índole política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar e insta a todos los Estados a prevenirlos y, si ocurren, a cerciorarse de que sean sancionados con penas compatibles con su grave naturaleza.
Cfr. UN Doc. S/RES/1566 (2004), Consejo de Seguridad, Resolución 1566 (2004), aprobada por el Consejo de Seguirdad en su 5053ª sesión, celebrada el 8 de octubre de 2004.
[11]        En su informe sobre “Diez esferas de mejores prácticas en la lucha contra el terrorismo”, el Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra terrorismo, Martin Scheinin formuló la siguiente “definición modelo” como “práctica óptima en la lucha contra el terrorismo”. En ese sentido, indicó que “[s]e entenderá por terrorismo todo acto o tentativa de acto en que:
          1.         El acto:
a)  Está constituido por toma de rehenes intencionada; o
b)  Se proponga causar la muerte o lesiones corporales graves a una o más personas o a partes de la población; o
c)  Entrañe el recurso a la violencia física con efecto mortal o contra una o más personas o partes de la población; y
2.       El acto o la tentativa deben ejecutarse con la intención de:
a)  Provocar un estado de terror entre la población en general o partes de ella; u
b)  Obligar a un gobierno o a una organización internacional a hacer algo o abstenerse de hacerlo;
3.  El acto:
a)  Debe corresponder a la definición de delito grave contenida en la legislación nacional promulgada con el propósito de ajustarse a los convenios y protocolos internacionales relativos al terrorismo o a las resoluciones del Consejo de Seguridad relativas al terrorismo; o
b)  Debe contener todos los elementos de delito grave definido por la legislación nacional”.
Asimismo, destacó que: “las normas y principios de la lucha contra el terrorismo deberán limitarse a combatir los delitos que se ajusten a las características de la conducta que ha de reprimirse en la lucha contra el terrorismo internacional, según lo establecido por el Consejo de Seguridad en su [R] esolución 1566 (2004), párrafo 3”, y expresó que: “cada Estado afectado por formas de terrorismo puramente nacionales puede también legítimamente incluir en su definición de terrorismo conductas que correspondan a todos los elementos de un delito grave definido así por la legislación nacional, cuando se combinen con las otras características acumulativas establecidas en la [R] esolución 1566 (2004)”. Cfr. UN Doc. A/HRC/16/51, 21 de diciembre de 2010,Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Sr. Martin Scheinin, Diez esferas de mejores prácticas en la lucha contra el terrorismo, párrs. 23, 27 y 28.
[12]        Cfr. Declaración rendida el 27 de mayo de 2013 por el perito Federico Andreu-Guzmán ante fedatario público (affidávit) (expediente de declaraciones de presuntas víctimas, testigos y peritos, folios 601 a 624), y declaración rendida por el perito Martin Scheinin ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada los días 29 y 30 de mayo de 2013.
[13]        Cfr. Declaraciones rendidas ante fedatario público (affidávit) el 21 de mayo de 2013 por el perito Manuel Cancio Meliá, y el 27 de mayo de 2013 por el perito Federico Andreu-Guzmán (expediente de declaraciones de presuntas víctimas, testigos y peritos, folios 114 a 166, y 601 a 624); declaración rendida por el perito Martin Scheinin ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada los días 29 y 30 de mayo de 2013, y UN Doc. A/HRC/16/51, 21 de diciembre de 2010,Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Sr. Martin Scheinin, Diez esferas de mejores prácticas en la lucha contra el terrorismo, párr. 27.
[14]        No obstante, numerosos instrumentos internacionales califican como actos terroristas a determinadas conductas. Tal es el caso de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, la cual fue adoptada el 3 de junio de 2002 por la Asamblea General de la OEA, la cual no define el terrorismo pero considera como delitos terroristas los contenidos en diez convenciones internacionales sobre la materia. La referida Convención establece en su artículo 2.1 (Instrumentos internacionales aplicables) que: “Para los propósitos de esta Convención, se entiende por “delito” aquellos establecidos en los instrumentos internacionales que se indican a continuación:
a. Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.
b. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971.
c. Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973.
d. Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.
e. Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980.
f. Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988.
g. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
h. Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
i. Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.
j. Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999.
Cfr. Convención Interamericana contra el Terrorismo, AG/RES. 1840 (XXXII-O/02), aprobada en el primera sesión plenaria celebrada el 3 de junio de 2002.
[15]        Cfr. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 77, y Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233, párr. 128.
[16]        Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 184, y Caso López Mendoza Vs. Venezuela, párr. 128.
[17]        Cfr. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 204, y Caso López Mendoza Vs. Venezuela, párr. 128.
[18]        El referido testigo declaró sobre “su participación” en las modificaciones de la Ley Antiterrorista en Chile y su proceso de adecuación con estándares internacionales. Cfr. Declaración rendida por el testigo Juan Domingo Acosta Sánchez ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada los días 29 y 30 de mayo de 2013.
[19]        Cfr. Declaración rendida por el perito Martin Scheinin ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada los días 29 y 30 de mayo de 2013.
[20]        Cfr. Declaración rendida el 21 de mayo de 2013 por el perito Manuel Cancio Meliá ante fedatario público (affidávit) (expediente de declaraciones de presuntas víctimas, testigos y peritos, folio 161).
[21]        Cfr. Declaración rendida el 27 de mayo de 2013 por el perito Federico Andreu-Guzmán ante fedatario público (affidávit) (expediente de declaraciones de presuntas víctimas, testigos y peritos, folio 622).

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martes, julio 29, 2014

El estruendo de la batalla 


CONCLUSIONES

“Ahora bien, esto sí es mi última manifestación: Con todo respeto, nunca puede ser terrorismo, en un Estado de Derecho, una conducta que no implique violencia contra las personas. De tal manera, se me escapa por completo cómo ha sido posible que en el caso de Chile los hechos a los que estamos aludiendo alguien los haya calificado de terrorismo”.

(Manuel Cancio Meliá, Intervención en Seminario sobre Terrorismo y estándares en Derechos Humanos, Santiago de Chile, 15 de noviembre de 2011)

“Dígase lo que se quiera; lo fundamental es mantenerse y conservar el buen orden del Estado”

 (Napoleón, Comentarios a El Príncipe, de Maquiavelo)

 

1.- El terrorismo, en tanto método de dominación social y política, está desde el origen de la Modernidad capitalista enquistado en el Estado y es en torno a su poder desde donde necesariamente se ejerce. De ahí que resulte prácticamente imposible que la violencia dominada, aquella que es ejercida desde abajo y en contra del Estado, revista a su vez un carácter terrorista, y de hecho parece más plausible comprenderla como contra-violencia o contra-represión. Pero ocurre que tal como Humpty Dumpty le enseñaba a Alicia del otro lado del espejo, en relación a las palabras más que su significado lo que importa es quien manda, quien da la regla al momento de ponerlas en uso. Por eso es que, si bien desde el punto de vista del biopoder (esto es, desde el análisis de las múltiples formas que reviste hoy la relación entre el poder y la gestión de la vida y muerte en las poblaciones humanas) vivimos en una sociedad terrorista global donde el funcionamiento normal del sistema implica la muerte de 30.000 niños al día –y para qué mencionar el nivel de violencia sistemática que implica el funcionamiento habitual del sistema penal sobre todo en su dimensión subterránea-, tanto el Derecho Penal como la Política Criminal y todos los aparatos ideológicos anexos a su funcionamiento no están concebidos ni se utilizarán jamás como herramientas para enfrentar ni siquiera simbólicamente a estas formas de terrorismo sistémico permanente.

2.- Muy por el contrario, desde los centros de poder que administran el estado actual de cosas en lo que queda de los Estados-nación, aunque no se pueda encontrar actos de naturaleza genuinamente “terrorista” siendo cometidos por sus poblaciones o sectores organizados de ella, la dialéctica de Terrorismo y Antiterrorismo que domina el escenario represivo de nuestro tiempo requiere necesariamente reservar un sector del sistema penal para emplearlo de manera ultra especializada e intensa en la gestión punitiva de un cierto tipo de violencia social y política que reúne tanto por sus actos y discurso los requisitos siempre flexibles en base a los cuales se define a algunas personas como “enemigos del Estado”. Este es el ámbito de la legislación antiterrorista.

El hecho de que –afortunadamente- en Chile no exista hoy en día terrorismo, no impide que –desafortunadamente- se haya instalado entre nosotros un Antiterrorismo que para conquistar su espacio busca enemigos y termina entre, otras cosas, vulnerando directamente el Estado de Derecho y el orden constitucional democrático que proclama ardientemente defender. Así, lo que en definitiva resulta tener un efecto terrorista es la existencia y aplicación en distintos niveles de la legislación antiterrorista y todos sus dispositivos asociados[1].

3.- Misión del pensamiento penal y criminológico es restituir en la interpretación y aplicación de las leyes vigentes un uso correcto de los conceptos en que se basa la represión y que por ende tienen la aptitud de limitarla. Si dicha labor es siempre necesaria, respecto de todos los niveles de existencia del sistema penal, hay una necesidad mayor cuando nos movemos hacia sus extremos más intensos, terreno en el cual el sistema tiende a traspasar los límites del Estado de Derecho para aplicar una mezcla de derecho de guerra y derecho de policía.

Hasta ahora, mediante una construcción adecuada de los elementos objetivos y subjetivos de delitos tan polémicos como el de asociación ilícita, y de los delitos de terrorismo, ha resultado posible que en procesos como el aquí analizado la razón jurídica termine por  imponerse a la razón de Estado, después de un momento inicial en que la criminalización concreta (o secundaria) existe gracias al uso de estos mecanismos punitivos extremos y la nada despreciable ayuda de los medios oficiales de información de masas.

En el caso específico del delito de asociación ilícita terrorista, resulta un elemento racionalizador del proceso represivo el que en tanto delito especial de la Ley de Conductas Terroristas, éste se construya sobre la base del delito común del Código Penal.

La larga historia del delito de asociación ilícita común es entre otras cosas la historia de los sucesivos esfuerzos jurisprudenciales y doctrinarios por evitar su desborde limitándola a cierto tipo de estructura organizativa particularmente densa y jerárquica.

Esta base en el derecho penal común ha impedido por ahora la materialización definitiva de tendencias represivas autoritarias e irracionales que pretenden ampliar lo más que se pueda este tipo de criminalización política e ideológica.

4.- Con todo, pese a todos nuestros mejores esfuerzos, la camisa de fuerza garantista del Estado policial parece llegar siempre tarde, puesto que no logra (o no puede) evitar que verdaderas cazas de brujas sean orquestadas desde diversos aparatos ideológicos y que una vez activado el circuito criminalizador casi cualquier persona que sea imputada de la comisión de delitos terroristas tenga garantizados, además del escarnio público, largos meses de prisión preventiva en regímenes de máxima o alta seguridad.

En este sentido, el delito de asociación ilícita (terrorista) constituye para el poder punitivo un arma de doble filo, pues si bien en definitiva sus elementos constitutivos resultan muy difíciles de acreditar, en la fase inicial de un proceso de criminalización secundaria se constituye en un vehículo importante de castigo, estigmatización y encierro de personas por el sólo hecho de pertenecer a un “ambiente” sospechoso, casi sin contar con pruebas de los “delitos principales”: se trata de la clásica función de tipo de recogida, agravada por todos los inconvenientes que existen en el camino de arribar a una definición satisfactoria y precisa de los delitos de terrorismo.

5.- Para la historia del sistema penal chileno, el Caso Bombas representa un momento espectacular y complejo, una amalgama de estilos represivos y momentos legislativos y político-criminales que abarcan casi dos siglos, incluyendo la asociación ilícita del Código Penal decimonónico -uno de los delitos más complicados y polémicos de todos los tiempos, herramienta de represión política por excelencia-, con la legislación antiterrorista de dictadura (hija de la doctrina de la seguridad nacional), maquillada y reformulada mediante su uso “democrático” durante gobiernos de ambas coaliciones de partidos políticos, todos ellos adalides de una política-criminal que es hija de la doctrina de la seguridad ciudadana. Todo ello, el contexto de un sistema represivo que opera en gran medida a través del uso intencionado de los medios de comunicación de masas y que en los momentos decisivos cumple roles harto más determinantes en la transmisión del mensaje político de la represión que el susbsistema legal/jurídico/judicial y sus operarios que suelen vivir confinados a su propio mundo e ideología profesional de léxico especializado.

¿Primer gran ejemplo de un estilo de represión política posmoderna? Es posible. Y de ser así, el hecho de que haya culminado en un rotundo fracaso no implica negar el éxito inicial de este golpe represivo sobre todo en su dimensión político/mediática. Por ello, nos atrevemos a sospechar que en tanto forma y estilo de represión política propia de la época pudiera ser reeditado una vez que se hayan sacado las lecciones necesarias, esta vez desde el punto de vista del poder.

Por todo lo anterior, creemos que tal como señaló el autor de “Vigilar y castigar” al poner fin a  su obra, en el telón de fondo de todos estos procesos y relaciones de poder complejas, si queremos entenderlos tanto en su significación actual como en su perspectiva histórica, debemos saber oír “el estruendo de la batalla”[2]. 



[1] O lo que es aún más significativo puesto que apunta a una función mucho más profunda e invariante, este antiterrorismo puede ser visto como “directamente la ideología que asegura el monopolio de la violencia por parte del Estado y por lo tanto que consolida el terrorismo del capital y del Estado” (Grupo Comunista Internacionalista, Comunismo N° 62, Noviembre de 2012, pág. 17).
[2] Michel Foucault, Vigilar y castigar, Madrid, Siglo XXI, 1994, pág. 314.

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