lunes, agosto 13, 2012
El Doctor E. Farrón también pontifica sobre el concepto de terrorismo: breve comentario del veredicto del "Caso Bombas"
Dado que la discusión sobre "concepto de terrorismo" se ha puesto de moda, ponenos a disposición de los pocos lectores que nos quedan un texto inédito de nuestro querido amigo Elfan Farrón, socialdemócrata con mala conciencia, a quien le habíamos especialmente encargado un texto breve tras conocerse el veredicto del llamado "Caso Bombas", y que por esa mala costumbre que tienen todos los abogados de no saber decir "no" y aceptar todos los encargos aunque le falten las ganas y/o el tiempo, recién en estos días se ha dignado enviarnos (juzgue el lector si Farrón, además de incumplir la fecha de entrega, logró o no elaborar un texto "breve").
Acá vamos. Respire hondo, y agarra el Diccionario Jurídico Ilustrado "hablando como idiota" (guía rápida para hueones víos):
COMENTARIO SOBRE EL CONCEPTO JURÍDICO DE TERRORISMO SEGÚN EL VEREDICTO DEL TERCER TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO EN EL LLAMADO “CASO BOMBAS”
Doctor E. Farrón
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Psico-Sociales.
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Psico-Sociales.
…De esta forma, el Tribunal desestima la calificación jurídica sostenida por el ente acusador, el querellante particular y los adherentes que sostuvieron que se trataría de hechos caracterizados en la regla número 4 del artículo 2 de la ley 18.314, esto es, tratarse de delitos terroristas, en atención, principalmente a que como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, la colocación, envío, activación, arrojar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo constituirán delitos terroristas “…siempre que concurra alguna de las características señaladas en el artículo 1° de aquella ley, norma que establece las circunstancias que hacen concurrente la voluntad terrorista de los hechores. Estas son: cuando el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en parte de ella, el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas (…) en este sentido, la norma aludida, conforme con su tenor literal resalta que es elemento básico del tipo el ánimo o la finalidad terrorista y exige, para su configuración, una intencionalidad que supere el hecho criminal de que se sirve para lograr el terror colectivo, que infunda por sí solo, el temor en un conglomerado social que presienta vehementemente que a partir de ese momento la tranquilidad de su vida queda aniquilada. Esta decisión subjetiva terrorista implicará la ejecución de actos de violencia extrema, aguda y desmoralizadora, que produzca ese amedrentamiento irresistible en la población…” (Considerando 3°, Ingreso N° 1711-2000, de 25 de junio de 2002).
Aquella finalidad o decisión subjetiva terrorista no fue acreditada por los elementos probatorios rendidos en juicio y no satisface el estándar establecido en el artículo 1 de la ley 18.314, ni el de convicción establecido en el artículo 297 del Código Procesal Penal, según se desarrollará en definitiva.
(Extracto del considerando 2º, veredicto RIT 138-2011, 3er Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 1 de junio de 2012).
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La cobertura espectacular del “Caso Bombas”, desde los operativos de agosto del 2010, hasta la absolución total e1 de junio del 2012 de las seis personas que en definitiva fueron llevada a juicio no se condice con la casi absoluta falta de discusión acerca del concepto de terrorismo y las variaciones que la definición normativa del mismo ha ido sufriendo en el tiempo.
Si bien la Ley 18.314 data de los tiempos de la dictadura de Pinochet y ha sido modificada y relegitimada varias veces en democracia, su definición de los delitos de terrorismo ha variado significativamente desde un listado meramente “objetivo” de conductas, a la consagración mediante la modificación incorporada por la Ley 20.467 de una finalidad subjetiva que, eliminadas por dicha ley las presunciones de finalidad terrorista en el caso del uso de artefactos explosivos o incendiarios, debe ser ahora probada por el ente persecutor. Si no se logra probar la concurrencia de ese especial ánimo consistente en la intención de causar en la población o una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, estamos frente a figuras base que a criterio del Tribunal Oral en el veredicto del “caso bombas” serían delitos de daño.
En efecto, la estructura de los delitos de terrorismo en la Ley de Conductas Terroristas consiste en un listado de “delitos-base” señalados en los 5 numerales del artículo 2, cuando se cometan con la finalidad señalada en el artículo 1 (1) . Dentro del listado del artículo 2, llama la atención que en algunos casos el legislador se remite directamente a disposiciones del Código Penal o leyes penales especiales (es el caso del Nº 1, que alude a 14 artículos del Código Penal y 4 de la Ley General de Ferrocarriles (2) ), y en otros casos como el Nº 4 se refiere a ciertos verbos rectores (“colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos de cualquier tipo” (3)) sin especificar el cuerpo legal de referencia.
En el caso de la colocación de explosivos, la duda consiste en cuál sería esta figura base a partir de la cual discutir si concurren o no las finalidades propias del delito terrorista. La Ley de Control de Armas y Explosivos contiene algunas figuras que en algunos casos se han estimado aplicables, pero en general están acotadas a comportamientos de porte, tenencia y fabricación. Curiosamente podemos señalar la existencia de una falta en el artículo 494 Nº 12, que se refiere a “el que dentro de las poblaciones y en contravención a los reglamentos disparare armas de fuego, cohetes, petardos u otros proyectiles”, comportamiento que sanciona con multa de 1 a 4 Unidades Tributarias Mensuales. En el veredicto del “caso bombas”, el Tribunal optó por considerar que el delito base sería el de daños, y en un caso el de lesiones leves (por tratarse de un artefacto explosivo dirigido a la Agencia Nacional de Inteligencia, que fuera removido por un barrendero estallando a cierta distancia del objetivo original y causándole ciertas lesiones).
Lo más relevante a efectos de nuestro comentario es el contenido que el Tribunal le ha dado al concepto de “terrorismo”. A nivel internacional, se dice que ya en 1988 “la literatura especializada registraba 109 definiciones diferentes de terrorismo político” (4). Con posterioridad al año 2001 y hasta el día de hoy podemos suponer que dicha cifra debe haberse duplicado. Por su parte, en el plano jurídico la dificultad no es menor, sobre todo a la hora de delimitar el terrorismo de otras formas de violencia política, y donde se ha dado desde hace mucho tiempo la discusión acerca de si el “verdadero” terrorismo tan sólo podría ser provocado por el Estado, o si por el contrario el mayor riesgo proviene del llamado “terrorismo no institucional” (5). En una constatación que ratifica lo que a nivel teórico han formulado enfoques socio/criminológicos como las teorías del conflicto y del etiquetamiento, Nicolás López Calera ha sentenciado que “quizás la mejor definición de terrorismo sea aquella que dice que “el terrorismo es la violencia cometida por los que están en contra nuestra”” (6). En el caso chileno esto es particularmente relevante, toda vez que desde el establishment se condena cualquier acción de resistencia político-social violenta como “terrorismo” -incipiente o a secas-, y se viene desde hace algunos años aplicando la Ley de Conductas Terroristas a mapuche y anarquistas, a pesar de que el tipo de acción criminalizada no dice relación alguna con atentados en contra de personas y mucho menos con víctimas indiscriminadas, y de que, por otra parte, todo el actual orden social encuentra aún como momento fundacional el bombardeo y destrucción de La Moneda en 1973 y el terror de Estado que le siguió y se aplicó por casi dos décadas (7).
La definición de terrorismo en la ley 18.314 no resulta satisfactoria a la luz de los principios básicos que tienden a limitar el ejercicio del poder punitivo en un Estado de Derecho que se pretende social y democrático. Al respecto, la eliminación de las presunciones contenidas en el artículo 1 resulta positiva, pero sigue pendiente la necesidad de precisar mejor los supuestos a partir de los cuales el Estado está autorizado a aplicar este régimen punitivo que constituye tal vez el extremo más intenso del sistema penal vigente.
En relación a la definición previa a la reforma de octubre del 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe de fondo Nº 176/10, 5 de noviembre de 2010, parágrafo 152 se pronunció citando la conclusión a que llegara el Comité de Derechos Humanos en el Examen del Quinto Informe Periódico de Chile en abril de 2007, cuando expresó su “preocupación ante la definición de terrorismo comprendida en la Ley Antiterrorista 18.314, que podría resultar demasiado amplia” (parágrafo 144), así como lo señalado en noviembre del 2007 por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre protección de los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo en relación al artículo 1 de la misma ley, cuya definición “es excesivamente amplia y vaga a la luz del principio de legalidad penal consagrado en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, el que implica que “la responsabilidad penal debe determinarse a través de disposiciones claras y precisas establecidas por la ley, a fin de respetar el principio de certeza jurídica y de asegurar que éste no quede sujeto a una interpretación que permita ampliar el ámbito de la conducta penada” (Ibíd, parágrafo 145).
Pero para la Comisión IDH el problema no fue superado con la Ley 20.467, pues “se mantienen en vigor los problemas de amplitud, vaguedad, imprecisión y falta de diferenciación con otros tipos penales que la llevaron a concluir que los tipos de la ley 18.314 contrarían en su formulación el principio de legalidad” .
En primer lugar, respecto a la finalidad de causar temor, si este elemento se deduce de “la naturaleza y efectos de los medios empleados”, no se incluye por el legislador “una explicación sobre cuáles medios pueden considerarse de naturaleza tal o con afectos tales que conviertan un delito común en un delito terrorista”, de ahí que la Comisión concluye algo que resulta insoportable a cualquier pretensión de certeza jurídica como la que citamos al inicio del capítulo: “la distinción entre un delito común y un delito terrorista, quedan a la completa discrecionalidad del juez en cada caso concreto”.
En segundo lugar, tampoco hay claridad respecto a cuándo una conducta obedece a un “plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas”. En palabras de la Comisión, “no se explica qué tipo de predeterminación o planificación es necesaria ni a cuáles categorías o grupos de personas se refiere la norma”.
En relación al otro elemento subjetivo que señalaba el artículo 1, la intención de “arrancar resoluciones o imponer exigencias a las autoridades”, la Comisión observó que debido a la formulación disyuntiva empleada por esta disposición antes de la reforma, “dicha intención puede operar aisladamente como un factor subjetivo que transforma un delito común en terrorista, con independencia de los medios utilizados o sus efectos”. Por esta vía, mediante el uso de este elemento se podría llegar a cubrir “una multiplicidad de hipótesis que no necesariamente se asocian con la violencia terrorista propiamente tal”, y además se hace difícil diferenciar estos delitos de otros de naturaleza extorsiva (Parágrafo 137). Tras las modificaciones incorporadas a la ley 18.314 en octubre del 2010, el “arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias” ya no opera como un elemento autónomo, sino que es una de las tres formas en que se considera que los delitos tienen por objetivo causar en la población o parte de ella el “temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie”. Con todo, la objeción relativa a la amplitud de los medios o efectos utilizados subsiste: un hecho que ya ha ocurrido en años recientes –apoderarse de microbuses como protesta contra el Transantiago-, en la medida que plantee como reivindicación una demanda hacia la autoridad, podría ser considerada como el “delito terrorista” del artículo 2 Nº 2, en base a la vaguedad y amplitud de estas definiciones legales.
Ante esta avalancha de incertidumbres, el criterio sostenido por el Tribunal Oral en el “caso bombas”, que extrae de jurisprudencia anterior de la Corte Suprema constituye un resguardo importante contra la desmesura punitiva, y debiera constituirse en un criterio a defender a futuro en los distintos escenarios represivos que la profundización de los conflictos sociales inevitablemente genera y al cual se pretende responder únicamente con estrategias de criminalización.
NOTAS: 1.- La disposición actualmente vigente reza así: “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”.
2.- En la versión previa a la Ley 20.467 se incluía en el inciso segundo la presunción de finalidad terrorista “salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de explosivos o tóxicos”.
“Los de homicidio sancionados en el artículo 391; los de lesiones establecidos en los artículos 395, 396, 397 y 398; los de secuestro y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142; los de envío de cartas o encomiendas explosivas del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artículos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pública de los artículos 313 d), 315 y 316, todos del Código Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artículos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles”.
3.- Antes de la Ley 20.467 los verbos rectores eran tres: “colocar, lanzar o disparar”.
4.-Boaz Ganor, “Defining Terrorism” (The International Policy Institute for Counterterrorism – www.ict.org.il ), citado por Ernesto Garzón Valdés, Calamidades, Barcelona, Gedisa, 2004, página 178.
5.- De ello da cuenta en España Carmen Lamarca Pérez al comentar los alcances del “caso Amedo” en relación al concepto de terrorismo y su aplicación a las acciones parapoliciales de los GAL (Grupos Antiterroristas de Liberación), concluyendo que la expresión “terrorismo de Estado” es meramente retórica, y que en rigor sólo la violencia subversiva o insurgente podría ser calificada de “terrorista”. “Sobre el concepto de terrorismo (A propósito del caso Amedo)”, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, págs. 535-559.
6.- Nicolás López Calera, El concepto de terrorismo. ¿Qué terrorismo? ¿Por qué el terrorismo? ¿Hasta cuando el terrorismo?”, en: Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XIX, 2002, pág. 58.
7.- Otra demostración de esto la podemos encontrar en los procesos de discusión que en el seno del Consejo de Europa tuvieron lugar con ocasión de la creación de la Decisión Marco del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo, de 13 de junio de 2002. En el Acta del Consejo de fecha 16 de julio del mismo año se puede leer como el Consejo se esfuerza en aclarar que no cabe utilizar la definición de terrorismo “como base para interpretar que los actos de quienes han actuado a favor de la preservación o restauración de los mencionados valores democráticos, tal como ocurrió en particular en determinados Estados miembros durante la Segunda Guerra Mundial, puedan considerarse ahora actos ‘terroristas’” (Acta del Consejo de Europa de fecha 16 de julio de 2002, Punto 42, Declaración 16. Citado por Adela Asua Batarrita, “El discurso del enemigo y su infiltración en el Derecho Penal. Delitos de terrorismo, ‘finalidades terroristas’, y conductas periféricas”, en: CANCIO MELIÁ Y GÓMEZ-JARA DÍEZ (Coord.), Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Volumen 1, Madrid/Buenos Aires/Montevideo, Edisofer/B de F, Nota 53, página 256-257). A nuestro juicio se trata de un ejemplo conmovedor: por más violenta que haya sido una lucha política y militar, el bando que triunfa se asegura siempre de descriminalizarla para justificarla en tanto “violencia fundadora” de Derecho que luego se ha vuelto “conservadora”. Walter Benjamin no podía expresarlo mejor cuando decía que “toda institución de derecho se corrompe si desaparece de su consciencia la presencia latente de la violencia”, y ponía como ejemplo de ello a los parlamentos de su tiempo, que “ofrecen el lamentable espectáculo que todos conocemos porque no han sabido conservar la consciencia de las fuerzas revolucionarias a que deben su existencia” (Walter Benjamin, Para una crítica de la violencia (1921), en: Para una crítica de la violencia y otros ensayos, Iluminaciones IV, Introducción y selección de Eduardo Subirats, Traducción de Roberto Blatt, Madrid, Taurus, 1991, pág. 33).
Etiquetas: derecho burgués vigente, derechohumanistas, divagación, el caso bombas no ha terminado, reflexión
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